ISO37301重磅來襲，靈工平臺涉稅刑事風險應對的“關鍵一局”

高亞平律師團隊

靈活用工行業的發展已從“野蠻生長期”逐步進入“合規監管期”，其曾經“引以為傲”的“高流水”，對應的是巨額增值稅專用發票的開具，也就必然導致靈活用工平臺的發展伴隨著“高涉稅風險”。

而利好的是，為“防止不當辦一個案件，垮掉一個企業”，我國涉案企業合規改革試點，已經過兩年的積極嘗試，于2022年4月2日正式“官宣”在全國全面推開。這將為深陷涉稅刑事風險困境的靈活用工平臺提供“最后的機會”，通過合規整改，獲得不起訴的機會，從而挽救企業，規范行業的法制化經營。

本文將在剖析靈活用工平臺屢見不鮮的涉稅犯罪的基礎上，評析涉案企業合規整改的核心重點，并探討以ISO37301為代表的企業事前刑事合規體系構建對于靈活用工平臺整體涉稅刑事風險應對的積極作用。

屢見不鮮

——靈活用工平臺涉稅刑事風險“重災區”

總結我們團隊近期經辦的多起靈活用工平臺涉稅刑事法律服務相關典型案例，其核心涉稅犯罪主要分為兩類：逃稅罪與虛開增值稅專用發票罪。

 逃稅罪

以去年某頭部主播被杭州市稅務局依法追繳稅款、加收滯納金及罰款總計13.41億元的重大稅務違規案件為代表，近年來，各監管部門頻頻重拳整治文娛從業領域的稅務合規，“目光所及”不僅包括明星、網紅、主播達人、MCN機構、直播平臺，更涵蓋為其提供涉稅服務的中介機構與靈活用工平臺（詳見本團隊撰寫的文章《焦點解讀：涉稅中介線上推廣強監管來襲》）。

針對靈工用工平臺而言，其總包MCN機構或直播平臺的直播服務后，向C端達人進行眾包，并為C端達人提供完稅解決方案，核心涉稅風險在于提供的完稅解決方案。實踐中，不乏存在合規意識薄弱的靈活用工平臺，利用當地稅務的核定征收政策，將C端達人收入作為經營所得并通過核定低稅率進行完稅的情形，若C端達人收入性質實質為勞務報酬所得，則存在構成逃稅罪的風險。

這時候，就有人說，逃稅罪已經確立“行政前置”，靈活用工平臺首犯肯定不會入刑。事實真的是這樣嗎？其實不然！持該觀點的人，只知其一，不知其二。

其一，逃稅罪確已確立“行政前置”。2021年5月19日，最高人民法院發布《人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例（第三批）》第二號案例，明確說明認定未經行政處置程序而直接追究企業及個人的刑事責任，不符合《刑法修正案（七）》的相關規定，以典型案例的形式明確了稅務機關行政處置是逃稅罪的前置程序。

其二，行政前置有兩個例外。對象例外：扣繳義務人的逃稅行為無需經行政前置；但書例外：“但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”。后者容易理解，而前者“對象例外”，則是每個靈活用工平臺都應該警醒之處。若C端達人收入定性實質為勞務報酬所得，存在逃稅行為的，作為與C端達人建立合作并支付服務費的靈活用工平臺則構成扣繳義務人，當然排除了逃稅罪行政前置的適用，將直接面臨逃稅罪的刑事處罰。

 虛開增值稅專用發票罪

靈活用工平臺承攬B端發包的服務，并以自身名義向C端人員進行眾包，根據B端向其支付的服務費總額開具增值稅專用發票，亦存在部分靈活用工平臺以C端（其代辦設立的個體工商戶或自然人）名義向主管稅務機關申請代開受票單位為靈工平臺的增值稅專用發票，上述環節中的增值稅專用發票（包含為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的），若存在C端資金回流，不存在對應真實業務，造成國家稅款損失，則涉嫌虛開增值稅專用發票罪（為免疑義，因虛開發票罪認定難點較少，本文暫未納入。虛開增值稅專用發票罪的認定，請關注本團隊系列連載文章《“案說虛開”系列 — 開篇：破解虛開發票的迷局》），而構成該罪，無需“行政前置”。

可見，靈活用工平臺因其業務開展的特性，極易面臨逃稅罪與虛開增值稅專用發票罪等涉稅刑事犯罪，且均無行政前置的有利機會。

救命稻草

——涉案企業合規整改

在無行政前置機會的情形下，靈活用工平臺一旦面臨刑事犯罪，涉案企業合規整改將是其最后一根“救命稻草”，具體流程如下圖所示：

彈指一瞬

——合規考察期

在上述涉案企業合規整改流程中，合規計劃執行與考察為核心環節，其中：

 合規考察期如何確定？

根據《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（下稱“《指導意見》”）的規定，合規考察期由第三方組織（即由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織，下稱“第三方組織”）基于其對涉案企業合規計劃的可行性、有效性與全面性進行的審查，根據案件具體情況和涉案企業承諾履行的期限予以確定。實踐中，各地檢察機關根據各自適用的政策文件，合規考察期少則1個月~3個月，多則6個月以上。

如根據《遼寧省人民檢察院等十機關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》的規定，合規考察期為3個月到5個月；根據《蘇州檢察機關優化營商環境八條措施》的規定，合規考察期為1個月到3個月；根據寧波市檢察院《關于建立涉罪企業合規考制度的意見》的規定，合規考察期為6個月到12個月。

 合規考察什么內容？

根據《指導意見》的規定，在合規考察期內，第三方組織可以定期或者不定期對涉案企業合規計劃履行情況進行檢查和評估，可以要求涉案企業定期書面報告合規計劃的執行情況，同時抄送負責辦理案件的人民檢察院。

結合第三方組織對涉案企業專項合規整改計劃和相關合規管理體系有效性的評估內容，合規考察期內，涉案企業須能滿足下述幾個方面：

(1) 對涉案合規風險的有效識別、控制；

(2) 對違規違法行為的及時處置；

(3) 合規管理機構或者管理人員的合理配置；

(4) 合規管理制度機制建立以及人力物力的充分保障；

(5) 監測、舉報、調查、處理機制及合規績效評價機制的正常運行；

(6) 持續整改機制和合規文化已經基本形成。

可見，涉案企業在合規考察環節，“時間緊、任務重”。

未雨綢繆

——刑事合規體系：事前>事后

既然合規考察期內對于涉案企業而言“時間緊、任務重”，何不“未雨綢繆”，于事前建立刑事合規體系？

尤其針對涉稅刑事風險高發的靈活用工平臺，雖然涉案企業合規整改屬于事后措施，但我們認為事前的刑事合規體系建設，才是預防犯罪以及提升事后合規整改效率的關鍵所在。重點體現在以下兩個方面：

 有效證明主觀合規意愿

相較于事前合規建設空白的企業，建立事前刑事合規體系的靈活用工平臺，明顯具有更為強烈的主觀合規意愿。即便其事前合規體系構建與運營中存在疏漏導致面臨刑事犯罪處罰的風險，亦能一定程度上通過該事前舉措在事后向檢察機關證明其對刑事合規的重視以及進行合規整改的決心。

 利于高效執行合規計劃

由于合規考察期時間有限，已采取事前合規舉措的涉案企業，具有高效執行合規計劃的基礎條件，可基于其事前刑事合規體系，快速“查漏補缺”，大大提升合規建設的效率與質量，更容易滿足涉案企業合規評估要求，通過合規審查。

而事前刑事合規體系的構建，離不開標準認證，建議將標準認證作為工具或手段，結合標準認證的具體要求為企業武裝上合規的盔甲。

以國際標準化組織（International Organization for Standardization, ISO）發布的ISO 37301：2021《合規管理體系 要求及使用指南》為例，其采用Plan（計劃）-Do（執行）-Check（檢查）-Act（改進）（“PDCA”）理念，為企業建立與運行合規管理體系提供了整套解決方案，其與涉案企業合規整改存在很大程度上的對應關系，將有利于企業事前構建合規計劃（詳見本團隊撰寫的研究文章《“合規不起訴”實施細則——圖解<涉案企業合規建設、評估和審查辦法>》）：

結語

靈活用工平臺面對的高涉稅犯罪風險，在無法適用行政前置制度的情況下，面對涉案企業合規整改這一“救命稻草”，若僅依賴于事后的合規整改，在有限的合規考察期內建立合規機制，任務繁重，壓力巨大。因此，不妨“未雨綢繆”，針對高危風險，事前利用ISO37301等為代表的標準認證工具，建立刑事合規體系，一方面能夠有效預防與降低自身刑事犯罪風險，另一方面，一旦“失足”，亦能證明主觀合規意愿，并為事后合規整改打下基礎，降低通過合規審查的難度。